HIV & Aids in juridisch perspectief

In 2005 werd een zweminstructeur met HIV ontslagen. Als reden was aangevoerd dat hij bij een ongeval geen hulp zou kunnen verlenen omdat hij geen mond-op-mondbeademing zou kunnen doen en omdat hij het slachtoffer via bloedcontact zou kunnen infecteren.


In de jaren tachtig stond HIV nog gelijk aan aids en een zekere dood, maar die tijd ligt al ver achter ons. Sinds 1996 kunnen sero-positieven worden behandeld met een combinatie van HIV-remmers, waardoor de ontwikkeling van HIV naar aids wordt vertraagd. Wie HIV heeft kan doorgaans een vrijwel gewoon en werkzaam leven leiden. Volgens de Internationale Arbeidsorganisatie zijn ondertussen meer dan 40 miljoen mensen ter wereld besmet met het HIV-virus, waarvan 26 miljoen daarvan werknemers zijn tussen 15 en 49 jaar. Bedrijven kunnen voor deze realiteit niet langer blind blijven. HIV-positieven op de werkplek dient bespreekbaar te worden gemaakt door zowel werkgevers als werknemers. Een open dialoog althans een gezonde discussie hierover zal Curaçao alleen ten goede komen. Acceptatie van het feit dat op diverse werkplekken HIV-positieven werkzaam zijn, kan naar mijn mening voornamelijk plaatsvinden indien Aids uit het taboesfeer wordt gehaald. Hiertoe zal de bevolking kennelijk breder moeten worden voorgelicht over de ziekte Aids, het verschil tussen Aids en HIV-positieven en omtrent de wijze van de overdraagbaarheid. Volgens mij is gebrek aan voldoende toegankelijke informatie mede de oorzaak dat men bang is om naar buiten te treden over zijn situatie en/of een test te ondergaan. Gevolg hiervan is onder meer dat de dragers van de ziekte niet alleen onder de medische druk leven, maar tevens onder de psychische druk dat zij deze aandoening alleen moeten dragen. Het is tijd om deze ondraaglijkheid meer te beperken. Door meer begrip voor deze aandoening te kweken neemt men indirect ook de angst weg om naar buiten te treden en zich vrijwillig regelmatig te laten testen en voor zover nodig professioneel te laten begeleiden. Meer wetenschap over de situatie van HIV-positieven kan direct ook bijdragen aan een gerichter preventiebeleid.

Discriminatie
In dit verband kan vanuit de wetgever beschermende regelgeving worden ontwikkeld en uitgevaardigd. In het kader van dit artikel zij benadrukt dat naar de letterlijke bewoording van artikel 1 van de Grondwet, ieder mens recht heeft op gelijke behandeling. Discriminatie naar aanleiding van een medische aandoening is verboden, tenzij deze een goede functievervulling in de weg staat. Ik verwijs in dit licht naar het ‘Kappersarrest’ van 28 januari 2005, waarbij een opvallende rechterlijke uitspraak werd gedaan in het voordeel van een werknemer. Kort gezegd, werd in deze uitspraak uitgemaakt dat door de werknemer niet vermelden van zijn HIV-status tijdens de sollicitatieprocedure hij de werkgever niet heeft misleid. Als sollicitant ondervond hij namelijk geen enkele beperking in zijn functioneren als gevolg van zijn HIV-infectie. De kantonrechter oordeelt namelijk dat het verzwijgen van een medische kwaal waarover de werkgever geen gerichte vragen heeft gesteld, alleen een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert indien de werknemer wist of had moeten begrijpen dat die kwaal hem ongeschikt maakte voor de functie waarvoor hij solliciteerde. In de onderhavige zaak had de werkgever wel degelijk gevraagd naar de gezondheid van de werknemer, waarop de werknemer had geantwoord dat hij geen medische klachten had. De rechter schatte de vraag naar waarheid beantwoord gezien de werknemer geen beperkingen ondervond door HIV en het HIV-virus was nog niet in de besmettingsfase van aids. Kapperswerkzaamheden leveren geen infectierisico op. Daarom is een HIV-infectie geen wezenlijke beperking voor deze functie. De werknemer was dus niet verplicht zijn HIV-status te vermelden en heeft daarom ook correct gehandeld. Een werknemer die aan de slag gaat bij een bedrijf of gaat solliciteren bij de werkgever is niet verplicht te melden dat hij aids heeft en daarbij dus ook niet verplicht een Aids-test te ondergaan. Het algemeen testen van een sollicitant dient te geschieden om de geschiktheid van de werknemer voor een bepaalde betrekking te laten vaststellen én om redenen die te maken hebben met specifieke kenmerken van die dienstbetrekking, maar niet meer dan dat. Let wel, het verzwijgen van informatie tijdens een sollicitatiegesprek levert geen vrijbrief op voor de werknemer. In de private sector verzet de redelijkheid en billijkheid zich gegrond er tegen dat iemand die bij een sollicitatiegesprek voor de functie relevant fysieke gebreken verzwijgt, recht heeft op loondoorbetaling als hij/zij arbeidsongeschikt wordt door deze van te voren bekende gebreken. Dit wordt algemeen aanvaard, ook al is hiervoor geen wettelijke basis.

Sollicitatie
In meerdere uitspraken is door rechters in Nederland uitgemaakt dat de werkgever niet gehouden was het loon door te betalen bij ziekte toen bleek dat de werknemer zijn kennis van deze gebreken bij het sollicitatiegesprek had achtergehouden. In dit verband is van cruciaal doorslaggevend belang, althans vereist, dat ten eerste van te voren vast moest staan dat de werknemer bij de sollicitatiegesprekken al op de hoogte was van zijn fysieke beperkingen én ten tweede dat de werknemer ook had moeten weten dat deze beperkingen een goede functievervulling in de weg stonden. Bijvoorbeeld iemand die lijdt aan epilepsie had moeten begrijpen dat hij geen kraanmachinist of piloot kan worden. Dit betekent echter niet dat deze persoon helemaal niet kan werken. Hij kan in een passende functie deelnemen aan het arbeidsproces. Met dit voorbeeld wil ik voorts direct benadrukken dat het uiteraard niet uitsluitend om HIV-positieven gaat, maar uiteraard tevens zal gelden ten aanzien van elke andere (chronische) aandoening, zoals bijvoorbeeld reuma, astma, diabetes, epilepsie en narcolepsie (slaapziekte). Als gebruikelijk in ons rechtsysteem zal ieder geval afzonderlijk dienen te worden beoordeeld op haar eigen feiten en omstandigheden. Relevante vragen voor een rechter zouden kunnen zijn: welk stadium heeft de medische aandoening bereikt, hoe kan een werknemer zelf omgaan met de aandoening en wat kan de werkgever qua prognose nog redelijkerwijs verwachten. De rol van een (bedrijfs-)arts kan hierbij van belang zijn. Voor de goede orde merk ik nog op dat in principe op die betreffende arts de geheimhoudingsplicht rust.
Behalve uit het sociaal menselijk oogpunt bezien dat mensen met een chronische ziekte of aandoening gewoon moeten kunnen deelnemen aan het maatschappelijk verkeer, aldus ook aan het arbeidsproces, dient anderzijds ook rekening te worden gehouden met de belangen van een werkgever. Daarbij zij gesteld dat ondernemers uit gezond eigen belang handelen en in dat kader meestal aan risico-inventarisatie doen. Als zij denken dat een werknemer een zeker bedrijfsrisico met zich meebrengt zullen zij deze minder snel aannemen. HIV-positieven zullen naar mijn mening bij gebrek aan educatieve informatie waarschijnlijk nog teveel als risicofactor worden beschouwd. Voor de volledigheid merk ik nog op dat wanneer de werknemer tijdens zijn sollicitatiegesprek wel vermeldt dat hij met HIV besmet is, hij op grond van dit gegeven niet mag worden geweigerd. Evenmin is het toegestaan om een werknemer te ontslaan om zijn HIV-status. Een werkgever die dergelijk gedrag vertoont handelt in strijd met de wet vanwege indirecte discriminatie. Een zodanig ontslag kan door de rechter worden vernietigd en de werknemer kan daarbij aanspraak maken op schadeloosstelling. Ook wanneer de werknemer met HIV al enige tijd ziek is, mag hij in beginsel niet worden ontslagen, je kunt immers niet worden ontslagen tijdens de wettelijk vastgestelde periode van een jaar. Ook wanneer men ziek is bestaat er niet de verplichting de diagnose van de ziekte aan de werkgever te vermelden. Daarbij heeft de werkgever op grond van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens [EVRM] terughoudendheid te betrachten bij het vragen naar privé-aangelegenheden.

Desalniettemin kunnen werkgevers om voor hen moverende redenen situaties doen ontstaan die er toe leiden dat een dienstbetrekking met de betreffende werknemer toch binnen een bepaalde periode tot een einde komt. Te denken valt aan bijvoorbeeld (verhoogde) functie gerelateerde kwaliteitseisen of duurcontracten van een beperkte periode of een reglementaire beëindiging, waarbij aan de werknemer naar redelijkheid wordt uitgekeerd wat hem rechtens toekomt.

Bedreiging
In elk geval wil ik met dit artikel twee veel voorkomende vooroordelen bij werkgevers en collega werknemers proberen weg te nemen door hier duidelijk te stellen dat bijvoorbeeld in contact staan met HIV-positieven geen overdreven confrontatie binnen een organisatie teweeg hoeft te brengen. Tegenwoordig kunnen mensen met HIV dankzij de medische ontwikkelingen maatschappelijk goed functioneren. Weer aan het werk gaan of blijven werken is dan ook voor hen die dragers zijn van het HIV-virus een reële optie. Met de huidige behandelmethoden kunnen mensen met HIV in principe net zoveel als anderen. Als iemand, zoals een goede werknemer betaamt, zijn werk doet is er nihil tot geen infectiegevaar. Het vooroordeel dat de werknemer misschien wel eens een andere werknemer of een derde zal kunnen infecteren, leidt er ten onrechte toe dat hij door zijn werkomgeving als overdreven besmettelijk en voorts als een directe bedreiging wordt gezien en om die reden geweerd. Het vooroordeel dat een HIV-positieve door werkgevers als een dure kracht wordt gezien, is evenmin terecht. Het is juist uit onwetendheid dat gevreesd wordt dat handen geven, uit hetzelfde kopje drinken en naar hetzelfde toilet gaan HIV kunnen overdragen. De werkelijkheid luidt anders. Namelijk, dat uitsluitend overdracht mogelijk is door onbeschermd seksueel contact, bloed op bloed contact, via ongesteriliseerde naalden of toediening van bloed of bloedproducten en van moeder op kind tijdens de zwangerschap bij de bevalling en via de moedermelk. Over het algemeen kunnen we stellen dat een werknemer beslist geen gevaar voor de veiligheid van zijn collega’s danwel derden is. Er is alleen sprake van een gerechtvaardigde risico-inventarisatie ten aanzien van besmetting wanneer objectief wordt gekeken naar de werkomgeving en het uit te oefenen beroep.

Conclusie
Het in de doofpot houden van de besmetting is mijns inziens geen juiste keus. Op de werkvloer noch in de huiselijke situatie. Ik volsta door te stellen dat in een gezonde samenleving ook deze ethische aspecten op een breder vlak bespreekbaar dienen te worden gesteld. Passende informatie en regelgeving vanuit de overheid is noodzakelijk om ongewenste discriminatie tegen te gaan, meer openheid te betrachten, en een ieder een voor zover mogelijk menswaardig bestaan te garanderen. Het leefklimaat binnen onze samenleving bepalen wij tezamen!

Small Murray Scheper, advocaten
Rozenweg nummer 4
Mahaai, Curaçao
Telefoonnummer: 738 02 80
Fax nummer: 738 02 81
Email: scheper@sms-advocaten.com

<< Terug